Helsedirektoratet stanser oss fra å sende ut nyhetsbrev til deg

8. mars i år (2023) fikk vi et pålegg fra Helsedirektoratet om å stanse utsendelse av nyhetsbrev til våre handlende kunder. Dette pålegget, som du ser i Helsedirektoratets brev lenger ned, kom på bakgrunn av at en av våre kunder varslet Helsedirektoratet om et nyhetsbrev vi sendte ut. Vi ble litt forbauset over pålegget om å stanse utsendelse av nyhetsbrev, fordi vi vet at vi kun sender til voksne snusere som har handlet varer fra oss. Vi nevner ikke merker eller modeller i våre brev, og vi driver på den måten ikke reklame for spesifikk snus.
Vi sender ut nyhetsbrev for å snakke om oss som selskap og minne deg som kunde på at vi finnes, og at du gjerne kan kjøpe din snus hos oss.
Vi fikk derfor hjelp av advokater for å utfordre pålegget, et brev du også kan lese lenger ned i denne saken.

22. mars kom svaret fra Helsedirektoratet. Der fremgår det ganske tydelig at nyhetsbrev i alle former er forbudt. Uavhengig av innhold. Ja, Helsedirektoratet vingler litt når de sier at det kommer an på innhold ett sted, mens de lenger opp i brevet sier at noe annet.
Uansett er resultatet at vi stopper utsendelsene. Det er selvfølgelig trist for oss at vi ikke kan sende voksne kunder ufarlige eposter som å informere om åpningstider i påsken eller jul. Eller ønske deg en god sommer. Eller informere om våre topplister som har blitt oppdatert. Har du tips om hvordan vi kan kommunisere med deg mottar vi gjerne en epost til kundeservice@snus365.no

Her følger to brev. Brev 1 er vårt svar til Helsedirektoratet gjennom våre advokater, mens brev 2 er svaret vi fikk fra Helsedirektoratet.

Brev 1 til Helsedirektoratet fra oss


Markedsføring og nyhetsbrev – Snus365 AS

1. Innledning Undertegnede bistår Snus365 AS (Snus365), og det vises til deres e-post av 01. mars 2023 der Snus365 gis frist til 08. mars 2023 til å komme med en tilbakemelding. E-posten synes å ha sin bakgrunn i et tips fra en mottaker av et nyhetsbrev utstedt av Snus365. Uten at det nødvendigvis har betydning for saken skal det påpekes at nyhetsbrevet ikke var sendt «uoppfordret», men mottaker av e-posten er kunde av Snus365, og Snus365 har gjennom markedsføringsloven § 15 (3) hjemmel til å utstede nyhetsbrev i en viss periode uten eksplisitt samtykke.
E-posten, sammenholdt med vedlagte varsel av 23. november 2021, reiser noen prinsipielle spørsmål Snus365, og formentlig også resten av bransjen, ønsker svar på. Vårt håp er at Helsedirektoratet i kraft av sin veiledningsplikt vil bidra med noen prinsipielle avklaringer fremover.

2. Nyhetsbrev som markedsføringsmedium
Det er helt på det rene at tobakksskadeloven § 22 knesetter et totalforbud mot «reklame for tobakksvarer». Begrepet «reklame» er definert i forskrift om forbud mot tobakksreklame § 4 bokstav b slik: «Massekommunikasjon i markedsføringsøyemed, herunder avbildninger av tobakksvarer, røykeutstyr, tobakksimitasjoner og tobakkssurrogater, avbildninger av varemerker (logo, symbol, navn e.l.), plakater, skilt og lignende innretninger, utstillinger, lavprisannonsering, samt distribusjon til forbrukere av trykksaker, vareprøver mv»

Markedsrådet har i sak MR-2020-1211 uttalt at:
«Spørsmålet om informasjon og bilder i nyhetsbrev er i strid med reklameforbudet, må etter Markedsrådets vurdering besvares bekreftende, fordi det må anses som en form for «massekommunikasjon i markedsføringsøyemed», jf. reklameforskriften § 4 bokstav b.» Det er derfor på det rene at nyhetsbrev er en reklameform som omfattes av reklameforbudet i tobakksskadeloven § 22. Vi oppfatter likevel MR-2020-1211 dithen at det er innholdet i nyhetsbrevet som er avgjørende i vurderingen, og ikke det faktum at man har å gjøre med et nyhetsbrev i seg selv: «Når det gjelder nyhetsbrev som inneholder informasjon om kurs og reiser i regi av Sigarcom, er Markedsrådet noe i tvil om dette rammes av reklameforbudet. Informasjon om kurs er riktignok nevnt i Markedsrådets avgjørelse MR-319/20 [MR-2020-319], men dette gjaldt informasjon om kurs innrettet mot markedsføring av virksomhetens produkter. Avgjørende for vurderingen er etter Markedsrådets syn informasjonens innhold, og i hvilken grad denne kan oppfattes som egnet til å fremme salg av eller utgjøre reklame for tobakksprodukter.»

På samme måte som at Vinmonopolet utsteder Vinbladet, mener vi at også en snusleverandør kan utstede nyhetsbrev som ikke direkte oppfattes som reklame for snusleverandørens varer. Fra Vinbladet 01/2023 siteres: «Krydra og fruktig. Vin som smaker av gult eple, sitrus, ananas, gul melon og krydder. Vinane har ofte innslag av urter, smør, sopp og ost. Dei har god fylde og moderat syre […] i tillegg til chardonnay frå varme område finn du kvit burgunder, kvit rioja og vin av drua Godello her.» og «Perler til svin og annen mat […]. Vi ser av salgstallene våre at alle drikker med bobler blir stadig mer populære – enten det er snakk om øl, sider, perlende, alkoholfri eller musserende viner.» Også Oda, Norges største hjemleveringstjeneste av matvarer, utsteder nyhetsbrev selv om de også selger tobakk- og alkoholvarer. Selv om det i nyhetsbrevene ikke direkte reklameres for tobakksvarer, må formålet bak nyhetsbrevene antas å være å fremme salg og skape interesse hos mottakerne. På bakgrunn av overnevnte, mener vi at nyhetsbrev som markedsføringsmedium ikke er forbudt i seg selv, men at det er innholdet i nyhetsbrevet som er avgjørende når en skal vurdere hvorvidt det strider med reklameforbudet i tobakksskadeloven § 22.

3. Nyhetsbrev fra Snus365
Snus365 utsteder nyhetsbrev uten å oppgi produktnavn, bilder eller priser på sine tobakksvarer. En rekke nyhetsbrev fra Snus365 inneholder til dels trivielle nyheter og statistikker utarbeidet av selskapet selv:

Nyhetsbrevene har også inneholdt nyheter uten å nevne verken navn, konkrete egenskaper eller pris.
Snus365 har alltid hatt alle intensjoner om å etterleve reklameforbudet og pålegg fra Helsedirektoratet, men ser at de ulike aktører i bransjen forstår reklameforbudet svært ulikt. Dette er uheldig og konkurransevridende.
For å innrette seg best mulig etter Helsedirektoratets retningslinjer, ønskes en avklaring på hvorvidt blant annet følgende innhold i nyhetsbrev fra Snus365 vil omfattes av reklameforbudet:


- Informasjon om nye leveransemetoder
- Informasjon om åpningstider og sendingstidspunkter
- Endringer i selskapet, for eksempel nytt telefonnummer, support, og ny adresse
- Nye ansatte
- Den økonomiske situasjonen i selskapet
- Spørreundersøkelser
- Høytidshilsner
- Lenker til blogginnlegg med samfunnsaktuelle temaer, som for eksempel:

Med vennlig hilsen
Advokatfirmaet Strandenæs AS


xxxxxx
Advokat

I den grad Helsedirektoratet er av den oppfatning at overnevnte punkter omfattes av reklameforbudet, bes om en tilstrekkelig, rettslig forankret redegjørelse om og begrunnelse for det.

Svar fra Helsedirektoratet

Vedrørende reklameforbudet for tobakksvarer - Snus365 AS
Helsedirektoratet viser til brev av 8. mars 2023 fra advokatfirmaet Strandenæs, på vegne av Snus365 AS, hvor det bes om en redegjørelse knyttet til lovligheten av utsendelse av nyhetsbrev. Helsedirektoratet fører tilsyn med at tobakksskadelovens bestemmelser overholdes, jf. tobakksskadeloven § 35, og tilsynet gjelder blant annet aktører som selger tobakksvarer via Internett.
Snus365 fikk i forhåndsvarsel av 23. november 2021 pålegg om å stoppe utsendelsen av nyhetsbrev fra nettsiden snus365.no, og virksomheten ble gjort oppmerksom på dette på nytt i e-post av 1. mars 2023, etter at direktoratet mottok et tips fra en privatperson om mottak av slikt nyhetsbrev. Pålegget ble gitt da direktoratet vurderer at en utsendelse av nyhetsbrev er et brudd på reklameforbudet, jf. tobakksskadeloven § 22.

Relevant regelverk
Tobakksskadeloven § 22 og forskrift om forbud mot tobakksreklame m.v. (reklameforskriften)
Tobakksskadeloven § 22 første ledd
Alle former for reklame for tobakksvarer er forbudt.

Reklameforskriften § 4 b)
Reklame: Massekommunikasjon i markedsføringsøyemed, herunder avbildninger av tobakksvarer, røykeutstyr, tobakksimitasjoner og tobakkssurrogater, avbildninger av varemerker (logo, symbol, navn e.l.), plakater, skilt og lignende innretninger, utstillinger, lavprisannonsering, samt distribusjon til forbrukere av trykksaker, vareprøver mv.

Reklameforskriften § 5
Alle former for reklame for tobakksvarer, herunder indirekte tobakksreklame, er forbudt. Forbudet gjelder også for tobakksutstyr.

Vår vurdering
Tobakksskadeloven og reklameforskriften slår fast at all reklame for tobakksvarer er forbudt. Videre fremgår det av forarbeidene at reklameforbudet er svært strengt og skal tolkes vidtgående (Ot.prp.nr.3 (1972-1973)). Bestemmelsen om reklame ble tatt inn i loven i 1973 og ble utformet slik at den skulle dekke både kjente og nye framtidige former for reklame.
Reklameforbudets hovedformål er å begrense de helseskader som bruk av tobakk medfører, herunder å hindre barn og unge i å begynne med tobakk. For å oppnå formålene, er forbudet utformet som et generelt forbud mot alle former for markedsføring av tobakksvarer, men med noen få snevre unntak (jf. reklameforskriften § 8).
Reklame forstås som "enhver form for massekommunikasjon i markedsføringsøyemed". Direktoratet finner at vilkåret om massekommunikasjon må anses oppfylt når en virksomhet sender ut nyhetsbrev til privatpersoner. Nyhetsbrev er enveisstyrt fra avsender og er rettet mot et ubestemt antall personer. Det sentrale er om kommunikasjonen har potensial til å nå flere, ikke om den faktisk gjør det. I motsetning til dette står svar på individuelle forespørsler som i utgangspunktet vil falle utenfor reklameforbudet, så fremt svaret er spesifikt tilpasset innholdet i forespørselen. Direktoratet er derfor ikke enige i at et nyhetsbrev som sendes ut til alle eksisterende kunder hos Snus365 ikke er sendt "uoppfordret". Kundene har ikke bedt om informasjon i form av konkrete spørsmål og svaret fra Snus365 er derfor ikke individuelt tilpasset. For øvrig vil vi bemerke at tobakksskadeloven setter strengere krav til bransjens markedsføring enn det markedsføringsloven gjør. Tobakksskadeloven vil også være lex specialis i dette tilfellet, jf. prinsippet om at særlovgivning går foran mer generelle regler.

For at vilkåret om markedsføringsøyemed skal være oppfylt, må formålet med kommunikasjonen være å fremme salg av tobakksvarer. Vurderingen av om det foreligger markedsføringsøyemed må basere seg på en helhetsvurdering av hva som må antas å være avsenders formål med det som kommuniseres. Her må det blant annet legges vekt på hvem som er avsender av informasjonen, hvem som tar initiativ til å gi informasjonen, innhold i og utformingen av informasjonen og hvordan den er formidlet. Det har formodningen for seg at all informasjon fra virksomheter som selger tobakksprodukter vil ha som formål å fremme virksomhetens navn, for med dette å oppnå økt oppmerksomhet og deretter økt salg. Disse virksomhetene har derfor en økonomisk interesse i å sende ut nyhetsbrev. Et nyhetsbrev skiller seg også fra en nettside ved at den gir informasjon uoppfordret. Nyhetsbrevet inneholder informasjon om virksomheten med merkenavn, typisk logo, og vil bare ved å bli sendt ut skape oppmerksomhet om virksomheten som sådan. Direktoratet legger til grunn at nyhetsbrev benyttes for å skape oppmerksomhet og assosiasjoner til tobakksprodukter, uavhengig av hvilken type informasjon som blir delt. Selve formålet med utsendelsen er å påvirke til kjøp. Vilkåret om markedsføringsøyemed er derfor oppfylt og en utsendelse av nyhetsbrev, uavhengig av innhold, vil være et brudd på reklameforbudet. Det er ikke gjort unntak for dette i reklameforskriften.

Hva gjelder Markedsrådets avgjørelse i sak 20/1211, bemerker vi at Markedsrådet var "noe i tvil" om informasjon i nyhetsbrev om kurs og reiser i regi av aktuell virksomhet ville rammes av reklameforbudet. Videre uttales det at den informasjonen som ble gitt i dette konkrete tilfellet "antas å falle utenfor reklameforbudet". Markedsrådet viser til at det avgjørende for vurderingen er informasjonens innhold, og i hvilken grad denne kan oppfattes som egnet til å fremme salg av eller utgjøre reklame for tobakksprodukter. Slik direktoratet vurderer det vil all informasjon som gis av en tobakksaktør i et nyhetsbrev i utgangspunktet utgjøre reklame for tobakksvarer, ref. vurderingen i avsnittet over, og vi finner derfor ikke at det er vår tolkning og uttalelsen i Markedsrådet.
For øvrig er sammenligningen til at Vinmonopolet utsteder Vinbladet ikke relevant for vurderingen av rekkevidden av forbudet mot tobakksreklame. Alkoholforskriften stiller opp 20 unntak fra reklameforbudet, hvorav nøkterne, ikke-produktspesifikke faktaopplysninger i massekommunikasjonskanaler som mottaker selv aktivt må oppsøke er ett av disse, jf. alkoholforskriften § 14-3 nr. 8. Regelverket om alkoholreklame hviler på andre rettsgrunnlag og begrunnelser, og bestemmelsen som nevnt er et resultat av endringer de senere år.

Direktoratet finner heller ikke at sammenligningen med dagligvarekjeden Oda er relevant. Oda tilbyr hjemlevering av dagligvarer, hvor tobakksvarer kun utgjør en liten andel av det totale sortimentet. Så lenge nyhetsbrevene til Oda ikke inneholder informasjon om tobakksprodukter, legger vi til grunn at nyhetsbrevet ikke vil skape assosiasjoner til tobakksprodukter hos mottaker. Dette kan i alle fall ikke sies å være avsenders hovedformål med det som kommuniseres i et slikt tilfelle. En aktør som kun selger tobakksvarer vil naturlig skape andre assosiasjoner hos mottakerne ved en utsendelse av nyhetsbrev enn en aktør i dagligvarebransjen, og formålet med kommunikasjonen til en dagligvareaktør er heller ikke utelukkende å fremme salg av tobakksvarer, selv om disse varene inngår i sortimentet.

Vennlig hilsen
xxxxxxxxx
fung. avdelingsdirektør
Dokumentet er godkjent elektronisk
Avdeling miljø og helse
xxxxxxxxx
Postboks 220 Skøyen, 0213 OSLO • Besøksadresse: Vitaminveien 4, Oslo • Tlf.: (+47) 47 47 20 20 Org.nr.: 983 544 622 • postmottak@helsedir.no • www.helsedirektoratet.no